Eficácia das decisões do STF em ADI e ADC, por André Dias Fernandes

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Prof. André inicia citando Paulo Bonavides: “Dessa hierarquia é o reconhecimento da ‘Superlegalidade constitucional’, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania”. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 267).

O fenômeno de inconstitucionalidade consiste na existência de qualquer norma infraconstitucional que esteja em desacordo com a Constituição. São elementos da inconstitucionalidade: uma Constituição; um ato normativo; e a desconformidade entre eles.

Controle de Constitucionalidade trata-se do mecanismo ou ferramenta que possibilita que normas infraconstitucionais incompatíveis com a Constituição sejam retiradas do sistema jurídico, garantindo uma harmonia ao ordenamento jurídico. Tal ato inconstitucional será invalidado e considerado nulo de pleno direito desde sua concepção (ab initio), pois no Brasil se adota a teoria da nulidade.

Nulidade ou Anulabilidade? Na teoria da nulidade, como dito, o ato inconstitucional considera-se nulo desde seu advento com efeitos retroativos à decisão declaratória. Na anulabilidade, o ato se tornou anulável, e será nulo apenas a partir da decisão. Ex tunc vs. Ex nunc!

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

• Formal e Material;
• Total e Parcial;
• Originária e Superveniente;
• Direta e Indireta.

a) FORMAL → Ou nomodinâmica, pode ser orgânica quando há uma inobservância da competência legislativa (Ex.: lei estadual que versa sobre direito penal, quando é competência de lei federal); ou formal propriamente dita, quando ocorre inobservância do devido processo legislativo, que por sua vez, pode ser subjetiva (quando há vício de iniciativa) ou objetiva (violação de outros aspectos, como aprovação de LC por maioria simples e não por maioria absoluta do art. 69 da CF).

b) MATERIAL → Ou nomoestática, também chamada de substancial, trata-se de violação ao conteúdo da Constituição, como por exemplo, uma lei que permita a tortura, que é uma vedação constitucional.

c) TOTAL E PARCIAL → A primeira (absoluta) verifica-se quando o vício atinge a integralidade da norma, por ação ou omissão. Enquanto a segunda (relativa) ocorre quando o vício atinge apenas um trecho, artigo, parágrafo ou expressão, eivando a norma de vício constitucional, sendo adotada a Teoria da Divisibilidade das Normas.

d) ORIGINÁRIA → Neste tipo, a norma nasce inconstitucional em relação ao parâmetro vigente. No caso do Brasil, após 1988.

e) SUPERVENIENTE → Apresenta-se quando uma nova ordem constitucional desponta, tornando a norma infraconstitucional anterior com caráter inconstitucional.

OBS: No Brasil, adota-se o Princípio da Contemporaneidade. Se uma norma está alinhada com uma Constituição e não está com uma que surge depois, esta norma será recepcionada ou não, ou revogada pela nova ordem, mas não será analisada a sua constitucionalidade.

f) DIRETA → É aquela que viola frontalmente a Constituição. Ocorre com normas jurídicas primárias, previstas no art. 59 da CF (Ex.: Emendas Constitucionais, leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias).

g) INDIRETA → Ou reflexa, verifica-se com atos normativos secundários ou terciários, como um decreto regulamentar ou portaria, em que o Executivo exorbita dos limites legais e se torna indiretamente inconstitucional. Não é objeto de Controle de Constitucionalidade Concentrado.

PARÂMETRO E OBJETO DE CONTROLE

Parâmetro significa norma constitucional supostamente ofendida.

a) Preâmbulo: Segundo o STF, não é parâmetro, não sendo considerado norma jurídica nem possuindo valor normativo, dotado de insignificância jurídica, servindo como mero vetor interpretativo.

b) Texto Constitucional: Conteúdo do art. 1º ao art. 250, originais e derivados (Emendas Constitucionais). Possui critério formal, independentemente do conteúdo.

c) Princípios Implícitos: São aqueles que podem ser deduzidos do texto constitucional. Ex.: Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

d) Tratados de Direitos Humanos: Por meio da EC 45/2004, que inseriu o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, convenções e tratados internacionais sobre direitos humanos que seguirem o mesmo rito de uma emenda constitucional, terão o mesmo status de EC, logo, também terão força de norma constitucional, e junto com o texto da Constituição, formarão o Bloco de Constitucionalidade.

BLOCO DE CONSTUTUCIONALIDADE

O objeto de controle de constitucionalidade estará da gama de atos ou omissões no campo normativo, em regra. Especialmente as normas primárias previstas no art. 59 da CF. Importante observar o Estado de Coisas Inconstitucional, que segundo FERNANDES (2018), consiste em uma técnica decisória utilizada por juízes ou cortes em quadros de massiva e sistemática violação de direitos fundamentais decorrente da omissão inconstitucional do poder político.

Para configurar o ECI, é necessário atender os seguintes requisitos:

• Violação generalizada e sistêmica dos direitos fundamentais;
• Inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas;
• Necessidade de transformações estruturais da atuação do Poder Público;
• Necessidade de atuação de uma pluralidade de autoridades que podem modificar a situação institucional;

OBS: Ou seja, não necessariamente apenas normas podem gerar uma inconstitucionalidade, mas situações também, como o ECI verificado na população carcerária no Brasil (vide ADPF 347).

SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

a) Quanto ao Órgão Controlador → Difuso (quando qualquer juiz pode realizar, vide o emblemático caso Marbury vs. Madison); Concentrado (quando somente o órgão de cúpula do Judiciário pode efetuar, no caso do Brasil, o STF); ou Misto, quando se aplica os dois tipos de controle, como ocorre no Brasil.

b) Quanto à Forma (ou Modo) de Controle → Pode ser Incidental (ocorre antes da análise da questão principal, para saber se a norma pode ou não ser aplicada); ou Principal (que ocorre por meio de ação direta junto ao Supremo, como ADI e ADC).

c) Quanto ao Momento do Controle → Preventivo (visa impedir que as normas inconstitucionais ingressem no sistema, por regra, é um controle político); ou Repressivo (ocorre quando o objeto de controle já está em vigor. Este controle prioritariamente será judicial, mas também pode ser político, por meio do veto legislativo do art. 49, V, CF).

d) Quanto à Cognição Fática → Concreto (ocorre diante de um conflito humano, uma situação de fato que necessita de uma análise); ou Abstrato (em que não há discussão de interesses de particulares, analisa-se apenas a inconstitucionalidade em tese do ato normativo).

OBS: O Controle de Constitucionalidade Difuso sempre será concreto. Porém, nem todo controle concreto será difuso, como nos casos de Mandado de Segurança do Parlamentar, ADPF incidental, e Representação Interventiva, quando será Controle Concentrado.

LEGITIMIDADE PARA ADI E ADC

I) Passiva → O requerido, produtor do ato.

II) Ativa → Rol taxativo do Art. 103, I a IX, da CF/1988.

LEGITIMIDADE UNIVERSAL	PERTINÊNCIA TEMÁTICA
Presidente da República	Governador de Estado ou DF
Procurador-Geral da República	Mesa Diretora das Assembleias Legislativas / Câmara Legislativa
Mesa Diretora da Câmara dos Deputados	Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito Nacional
Mesa Diretora do Senador Federal
Partido Político com representação no Congresso Nacional
Conselho Federal da OAB

A legitimidade ativa pode ser universal ou especial (também chamada de temática).

CONSEQUÊNCIAS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Vale observar a escala ponteana (Pontes de Miranda):

a) Plano de Existência → Agente (sujeito); vontade; objeto; forma.

b) Plano da Validade → Capacidade (do agente); liberdade da vontade ou consentimento; licitude do objeto; adequação das normas.

c) Plano da Eficácia → Condição de produzir efeitos jurídicos; termo; consequência do inadimplemento negocial.

Atingindo os três, atinge o nível da perfectibilidade. Os defeitos possíveis nas normas jurídicas estão na inexistência, invalidade e ineficácia. Segundo Fernandes, sobreleva esclarecer ainda que a nulidade e anulabilidade, embora sejam sanções à invalidade, atuam no plano da eficácia, ou seja, configuram sanções de natureza eficacial à invalidade.

TEORIA DA PARAEFICÁCIA DO ATO NULO

O ato nulo, em regra, é parcialmente ineficaz (até que produza efeitos a declaração judicial de nulidade). Raramente poderá ser totalmente eficaz (as que produza fios a declaração judicial de nulidade, ou seja, com eficácia equiparada à de ato plenamente válido (como o casamento nulo contraído, porém, de boa-fé pelos cônjuges, dito em razão disso ‘putativo’ – CC/2002, art.1.561), e raramente será totalmente ineficaz.

Essa eficácia parcial (ou ineficácia parcial) do ato absolutamente nulo foi cunhada, pela doutrina civilista, que no particular está sobre modo mais adiantada que a constitucional, com a denominação de “paraeficácia do ato nulo”. Essa teoria calha à perfeição à lei inconstitucional.

CONCEITOS FUNDAMENTAIS E REVISÃO CRÍTICA

a) Vigência: Aptidão para produzir efeitos jurídicos;

b) Eficácia: Aptidão para produzir efeitos sociais;

c) Revogação: É a retirada da vigência, que não gera inexistência;

d) Recepção: É o acolhimento de normas pré-constitucionais sob o regime da nova Constituição vigente;

e) Repristinação: É a devolução de vigência de uma norma que tinha sido revogada.

NORMA PRÉ-CONSTITUCIONAL E REVOGAÇÃO

Fenomenologia da Norma Pré-Constitucional incompatível com a nova Constituição. Segundo o entendimento do STF, trata-se de não recepção e ocorre de pleno direito. André Dias Fernandes critica este entendimento ao defender que não deveria impedir a declaração em ADI e ADC.

EXCEÇÃO DA REVOGAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE

Ocorre nos casos de inconstitucionalidade superveniente:

• Nova Constituição;
• Emenda à Constituição;
• Mutação (Mudança informal da norma constitucional, do sentido e não do texto, como a questão das relações familiares);
• Evolução da Jurisprudência (Over-ruling).

Nos dois últimos casos não há revogação, e sim nulidade absoluta.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE

Neste caso, não há como haver uma convalidação da norma que já nasceu inconstitucional, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade emergir uma Emenda Constitucional que tornasse tal norma compatível.

PAPEL DO SENADO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Observa-se o art. 52, X, da Constituição Federal, em que compete ao Senador Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Vale lembrar que isto só ocorrerá no Controle Difuso, já que o objetivo é dar efeito erga omnes, e o Difuso teria efeito inter partes. Esta suspensão atua no plano da eficácia. A resolução do Senado não é lei, mas tem força de lei, sendo ato discricionário do Senado.

A comunicação ao STF é dispensável. O Senado pode suspender mesmo que o STF mude o entendimento, sendo que a própria resolução é passível de controle. Em julgamento da Reclamação nº 4.335/AC, o STF, com relatoria de Gilmar Mendes, deu efeito erga omnes para uma decisão de controle difuso, que seria em tese inter partes, alegando que a resolução de suspensão da lei pelo Senado (art. 52, X, CF), teria passado por verdadeira mutação constitucional, perdendo significado por se inspirar em um concepção de separação de poderes ultrapassada.

Porém, em julgamento de mérito, não foi reconhecida a mutação. Contudo, em ADI 3406/RJ, o mesmo STF confirma a tese da mutação constitucional. O Supremo vem aplicando efeitos erga omnes e vinculante às decisões proferidas em sede de controle difuso, já existindo algumas decisões em tal sentido, apesar de a jurisprudência ainda ser minoritária (Repercussão Geral).

André Dias Fernandes é crítico da ideia de Mutação Constitucional e Repercussão Geral. Entende que considerar a mutação do art. 52, X, é ofender o texto constitucional e que o STF possui meios constitucionais para atingir efeitos erga omnes em seus julgados, por meio da edição de Súmulas Vinculantes. Critica a Repercussão Geral que é prevista no CPC e depois na CF por meio de Emenda, desrespeitaria o critério de proporcionalidade.

EFICÁCIA DAS DECISÕES EM ADI E ADC

Ambas são processos objetivos e se caracterizam:

• Por não tratarem de direitos subjetivos, referenciando as partes processuais apenas em sentido formal. Inexiste contraditório material;
• Possui amplo rol de legitimados ativos, todos com significativa representação social, revelando a transcendência em relação a meros interesses subjetivos;
• Possui causa de pedir aberta, não vincula o Judiciário, que pode declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos do pedido inicial;
• Não admite desistência;
• Não admite arguição de suspeição ou impedimento;
• A única intervenção de terceiros possível é a do amicus curiae;
• Composto por ações de caráter dúplice.

EFEITO VINCULANTE X COISA JULGADA ERGA OMNES

O efeito vinculante consiste na obrigação dos órgãos do Poder Judiciário, à exceção do STF, e da Administração Pública direta e indireta (federal, estadual e municipal) de decidir, em situações análogas, em conformidade com a decisão do STF na ADIn ou na ADC.

Já a coisa julgada erga omnes consiste na imutabilidade e indiscutibilidade, porque quem quer que seja, da decisão final de mérito do STF em ADIn ou ADC, impedindo que se decida de novo a mesma questão constitucional que já foi decidida pelo STF.

LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO EFEITO VINCULANTE

→ Objetivos:

• Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes → Busca afirmar que os fundamentos que o STF utilizou para decidir vinculariam as partes. Porém, o STF não adota tal teoria, ou seja, apenas vincula o dispositivo.

→ Subjetivos:

• Inexistência de Vinculação do próprio STF.
• Inexistência de Vinculação do Legislador.

LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ERGA OMNES

→ Objetivos:

• Apenas a parte dispositiva dos acórdãos;
• Impossibilidade de alteração da causa petendi;
• STF não vinculado ao pedido;
• Possibilidade de Inconstitucionalidade por Arrastamento → Que seria declarar a inconstitucionalidade não apenas da lei, mas também de um decreto regulamentador desta mesma lei;
• Possibilidade de Aditamento do Pedido, até o início dos debates.

→ Subjetivos:

• As partes, todos os juízes e, em tese, o próprio STF.

EFEITO REPRISTINATÓRIO

Segundo Fernandes, não é propriamente a decisão do STF que torna aplicável ou inaplicável a legislação pretérita, mas sim a inconstitucionalidade posterior conflitante que permite a aplicabilidade da legislação pretérita. O que se tona inaplicável é a norma posterior revogadora, que esteja sendo objeto do controle abstrato e por ela declarada inconstitucional. Ademais, o efeito repristinatório também não é decorrência do art. 11 da Lei nº 9.868/1999, que apenas explicita a própria inconstitucionalidade.

NATUREZA DÚPLICE DAS DECISÕES EM ADI E ADC

Com efeito diametralmente oposto, a decisão caracteriza-se:

• Não é absoluta (ex.: cautelares);
• Autoriza a cumulação de pedidos;
• Cumulação de pedidos não equivale à fungibilidade das ações;
• Portanto, a ambivalência diz respeito fundamentalmente à de licitude do objeto e à identidade dos efeitos produtíveis das decisões de mérito, não das cautelares.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE COMO LIMITE À EFICÁCIA VINCULANTE DAS DECISÕES EM ADI E ADC

As decisões do STF em ADC e ADI têm a mesma generalidade e abstratividade das leis. Logo, devem-se submeter aos mesmos cânones hermenêuticos. Ou seja, o STF precisa saber quando vai modular os efeitos da decisão para que ela seja vinculante ou não. Haverá situações em que não tem como prever todos os desdobramentos.

Em julgamento da  ADI 223, o STF indeferiu o pedido para suspender a vidência da MP nº 173 que vedava a concessão de medidas cautelas contra o poder público. Na ocasião, o STF reconhecendo expressamente sua incapacidade de prever todas as situações que poderiam demandar cautelares, preferiu não declarar inconstitucionalidade da MP 173, mas ressaltou a possibilidade de os juízes declararem a inconstitucionalidade diante do caso concreto.