O direito subjetivo à nomeação para aprovados em concursos

Tema recorrente acerca de direito à nomeação de aprovados em concurso público, nos termos do art. 37 da Constituição Federal.

DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou precedente importante ao julgar o RE 837.311, em 2015. Na ocasião, o STF estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Segundo o STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso surge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação (vide Súmula 15 do STF); 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tema 161 do STF – tese firmada: “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”.

OBS: O remédio constitucional para tal violação a este direito é o mandado de segurança, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF; e da Lei nº 12.016/2009.

E SE NÃO FOR DENTRO DAS VAGAS?

O candidato aprovado em concurso público e classificado fora da quantidade de vagas oferecidas pelo edital não possui direito subjetivo à nomeação e contratação, quando não demonstra ter sido preterido na ordem de convocação, consoante entendimento consolidado pelo Pleno do e. STF no RE n. 831.311 com repercussão geral 785.

O art. 37, inc. IV, da Constituição Federal determina que durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. O Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, em 9.12.2015, no Recurso Extraordinário n. 837311, Tema de Repercussão Geral n. 785 que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Demonstrada a não obrigatoriedade de nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, a ausência de preterição de nomeação e a falta de interesse na contratação dos candidatos, não há ilegalidade a ser sanada.