Resumo de Teoria da Pena

Resumo sobre a Teoria Geral da Pena, que é uma das matérias-base de todo o Direito Penal, assim como serve de alicerce para todo o estudo de operadores do Direito na área criminal, assim como é disciplina carta-marcada em concursos da área policial, MP e Magistratura, além do Exame da Ordem.

DOSIMETRIA DA PENA:

O juiz aplicará a pena em três fases, de acordo com o art. 68 do Código Penal:

• 1ª fase: Pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais;
• 2ª fase: Consideração de circunstâncias agravantes ou atenuantes;
• 3ª fase: Observação de causas de aumento da pena (majorantes) ou causas de diminuição da pena (minorantes).

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

Em tese de defesa (Exame da OAB), pede-se pela fixação da pena no mínimo legal, haja vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis. Não geram circunstâncias judiciais desfavoráveis, no sentido de maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal:

• Inquérito Policial em curso;
• Ação Penal em curso;
• Ato infracional com medida socioeducativa imposta;
• Oferta de Transação Penal;
• Suspensão Condicional do Processo;
• Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

OBS: Vide Súmula 444 do STJ e art. 5º, LVII, da CF (Princípio da Presunção de Inocência).

AGRAVANTES:

Previstas no art. 61 do Código Penal. Sempre agravam na dosimetria da pena, desde que não constituam ou qualifiquem outro tipo penal. Caso contrário, haveria bis in idem.

I – Reincidência → Pressuposto que haja a prática de novo crime depois de sentença condenatória transitada em julgado por crime anterior. Vide art. 63, CP; e art. 7º da LCP.

OBS 1: A reincidência diferencia-se dos maus antecedentes, quando a sentença condenatória transitada em julgado não for causa de reincidência, esta será considerada como maus antecedentes. Vide Súmula nº 241 do STJ.

OBS 2: Não será considerada reincidência nos casos o cumprimento ou extinção da pena tiver ocorrido em período superior a 5 anos, computando o período de prova do livramento condicional ou da suspensão condicional da pena (art. 64, I, CP).

OBS 3: Não se aplicará a reincidência para os crimes militares próprios (art. 64, II, CP), assim como nos crimes de consumo de droga (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).

CONDENAÇÃO	NOVA INFRAÇÃO PENAL	DISPOSITIVO LEGAL
Contravenção praticada no Brasil	Contravenção	Reincidente (art. 7º, LCP)
Contravenção praticada no Exterior	Contravenção	Não reincidente (art. 7º da LCP é omisso)
Contravenção	Crime	Não reincidente (art. 63 do CP é omisso)
Crime praticado no Brasil ou no Exterior	Crime	Reincidente (art. 63, CP)
Crime praticado no Brasil ou no Exterior	Contravenção	Reincidente (art. 7º, LCP)

II – Ter o agente cometido o crime em situações específicas previstas nas alíneas deste inciso, como: por motivo fútil ou torpe; à traição ou emboscada; contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; por abuso de autoridade; contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida; estado de embriaguez preordenada, dentre outros.

Porém, é necessário que o agente tenha consciência da presença destas circunstâncias. Caso não tenha, afasta-se a agravante.

OBS: Não se aplica as agravantes previstas no art. 61, II, do CP para os crimes culposos.

ATENUANTES:

Estão previstas no art. 65 do Código Penal. Dentre elas, destacam-se:

• A atenuante etária, caso o agente tenha menos de 21 anos na data do fato ou mais de 70 anos, na data da sentença (art. 65, I, CP);
• Desconhecimento da Lei (art. 65, II, CP);
• Agente cometido o crime por relevante fator social ou moral (art. 65, III, “a”, CP);
• Reparação do dano ou minorar as consequências por espontânea vontade do agente e com eficiência (art. 65, III, “b”, CP);
• Coação resistível ou influência de forte emoção por ato injusto da vítima (art. 65, III, “c”, CP);
• Confissão espontânea do agente pela autoria do crime perante a autoridade (art. 65, III, “d”, CP);   
• O agente ter cometido o crime sob influência de multidão ou tumulto que não tenha provocado (art. 65, III, “e”, CP);

OBS 1: Circunstâncias relevantes anterior ou posterior ao crime podem causar atenuante, mesmo não previstas em lei, de acordo com o art. 66 do Código Penal.

OBS 2: A confissão espontânea não será circunstância atenuante no caso de o agente ser acusado do crime de tráfico de drogas e não confessar a traficância, mas sim a posse da substância para consumo pessoal. Vide Súmula 630 do STJ.

CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES

Tal questão está prevista no art. 67 do Código Penal, onde a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Como por exemplo, a atenuante do valor social ou moral será preponderante em relação à agravante de idade avançada da vítima. No entendimento do STJ, a agravante da reincidência compensa-se com a atenuante da menoridade e com a atenuante da confissão.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Também chamadas de majorantes, estão previstas de forma expressa em determinado tipo penal específico, como por exemplo, o fato ocorrido no período de descanso noturno no crime de furto (art. 155, § 1º, CP). Se diferencia da qualificadora, pois nesta existe uma nova pena mínima e uma nova pena máxima. Na majorante, existe uma fração a ser acrescida de pena já definida.

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA

Também chamadas de minorantes, da mesma forma que as causas de aumento, também estão previstas de forma expressa nos dispositivos da lei, como por exemplo: nos casos de tentativa (art. 14, II, CP), arrependimento posterior (art. 16, CP), e no homicídio privilegiado (art. 121, § 1º, CP).

OBS: O reconhecimento da causa de diminuição da pena pode tornar a pena definitiva abaixo do mínimo legal.

REGIME INICIAL

As regras estão no art. 33 do Código Penal. As penas podem ser de reclusão ou detenção, e os regimes iniciais podem ser fechado, semiaberto ou aberto.

Para os crimes com pena de RECLUSÃO:

a) Fechado: Pena > 8 anos.

b) Semiaberto: Pena > 4 até 8 anos. // Não reincidente. Se reincidente, fechado.

c) Aberto: Pena até 4 anos. // Não reincidente. Se reincidente com circunstâncias judiciais favoráveis, começa no semiaberto. Se reincidente e circunstâncias judiciais desfavoráveis, começa no regime fechado. Vide Súmula 269 do STJ.

Para os crimes com pena de DETENÇÃO:

a) Semiaberto: Pena > 4 anos.

b) Aberto: Pena até 4 anos // Não reincidente. Se reincidente, semiaberto.

OBS: A opinião do julgador não constitui motivação idônea para aplicação de regime mais severo do que o permitido em lei (Súmula 718 do STF).

DETRAÇÃO

Cômputo do período de prisão provisória na pena definitiva, e este período será considerado para determinar o regime inicial e ser cumprido, de acordo com o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

REGIME INICIAL NOS CRIMES HEDIONDOS

De acordo com o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, a pena cumprida pelos crimes hediondos e equiparados a hediondos será iniciada no regime fechado. O STF considerou tal dispositivo inconstitucional por violar o Princípio da Individualização da Pena, art. 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988.

TIPOS DE PENA

Definidos no art. 32 do Código Penal, as penas podem ser:

• Pena Privativa de Liberdade;
• Pena Restritiva de Direitos;
• Pena de Multa.

SUBSTITUIÇÃO DA P.P.L. POR P.R.D.

Os requisitos estão no art. 44 do Código Penal:

• Pena deve ser de até 4 anos;
• Crime sem violência e/ou grave ameaça;
• Para crimes culposos em qualquer pena;
• Réu não for reincidente em crime doloso, mas se socialmente recomendável, a substituição pode ser concedida caso não seja reincidência pelo mesmo crime.

OBS 1: Não cabe a substituição da pena para homicídio culposo ou lesão corporal culposa (grave ou gravíssima) em condução de veículo estando embriagado (art. 312-B, CTB).

OBS 2: Não cabe para crimes de violência doméstica → Súmula 588 do STJ.

OBS 3: O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a figura do “tráfico privilegiado”, que traz uma redução da pena para o crime de tráfico de drogas, mas também uma vedação para substituição de PPL para PRD. Entretanto, o STF entendeu tal vedação como inconstitucional por violar o Princípio da Individualização da Pena, art. 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988. A Resolução nº 5 do Senado Federal ratificou a inconstitucionalidade.

PENA DE MULTA

Prevista no art. 49 do Código Penal, consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada em sentença de no mínimo 10 dias-multa e no máximo 360 dias-multa.

VALOR: O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5x este salário (art. 49, § 1º, CP).

PRAZO: A multa deverá ser paga dentro de 10 dias depois do trânsito em julgado da sentença (art. 50, CP). A cobrança será executada pelo Juízo da Execução Penal e não mais pela Procuradoria da Fazenda Pública (alteração da Lei nº 13.964/2019 ao art. 51, CP).

SURSIS – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Previsão no art. 77 do Código Penal, sob determinadas condições:

• Pena de até 2 anos;
• Pena de até 4 anos, se o condenador tiver mais de 70 anos (art. 77, § 2º, CP);
• Não cabe SURSIS quando cabível a PRD e multa (art. 80, CP);
• Não ser reincidente em crime doloso;

OBS: Condenação com pena de multa não inviabiliza a SURSIS → Súmula 499 do STF.